- Grete Stern. — Sueño n° 13, Consentimiento, de la serie ’Los Sueños’, 1949
Mencionado sin cesar en tertulias y telediarios, popularizado en las redes sociales, explicado en carteles de salas de espera o en las páginas de guías educativas, e invocado en discursos políticos, el consentimiento sexual aparece hoy como una gran solución que, felizmente, acabamos de descubrir. Si se escucha a muchas de las voces de este debate contemporáneo, parecería como si las leyes hubieran permanecido ajenas a la cuestión del consentimiento hasta prácticamente nuestros días. En la última década Reino Unido, Grecia, Suecia, Bélgica, Dinamarca, Finlandia o España han llevado a cabo reformas de sus códigos penales que a menudo son denominadas “leyes del consentimiento”. Según el discurso oficial, lo que caracteriza a esta oleada de reformas es, como tanto se ha dicho en España, “poner el consentimiento en el centro”, lo que supondría un novedosísimo encuentro entre el consentimiento y la ley. Este relato no deja de contrastar con el hecho de que estamos hablando de un concepto tan viejo como la teoría política moderna y de una de las figuras nucleares de nuestros ordenamientos jurídicos, absolutamente imprescindible tanto para el derecho civil como para el derecho penal. El consentimiento, definido clásicamente en el derecho como la expresión de la voluntad, es el modo que tiene la ley de hacer vinculante el querer de los sujetos, algo imprescindible para que determinadas acciones de consecuencias relevantes o que pueden incluso implicar determinados riesgos —casarse, abortar, operarse, renunciar a la privacidad, ceder datos en internet, decidir la propia muerte o tener sexo— sean voluntarias y no obligadas, impuestas o forzadas. Que el sexo ha de ser voluntario o “consentido” por ambas partes es algo relativamente reciente en la historia. Aunque el delito sexual existe desde el derecho romano y aunque las violaciones hayan sido castigadas, lo que las leyes han castigado no ha sido el hecho de imponer el sexo. Durante la mayor parte de la historia se han castigado solo las violaciones que atentaban contra la propiedad sexual de algún hombre, por eso los hombres han podido violar impunemente a sus propias esposas durante siglos y por eso las prostitutas han sido totalmente olvidadas por las leyes contra la violación.
A través de un largo e irregular proceso, los códigos penales de los siglos XIX y XX empezaron a dejar de considerar que el bien jurídico a proteger debía ser el honor de los maridos y la honestidad de las mujeres, lo que, poco a poco, fue dando paso a un nuevo paradigma jurídico por el que la violación pasaría a ser considera un delito contra la libertad individual y no contra la moralidad colectiva. Francia es absolutamente pionera en este camino, al reconocer la violación como un “delito contra la persona” ya en 1792. En España, al contrario, las cosas llegaron especialmente tarde: los “delitos contra la honestidad” sobrevivieron en la legislación penal hasta el año 1989. Para conseguir esta reconceptualización de la violación como un atentado a la “libertad sexual” fue importantísimo el impulso de un naciente movimiento feminista español que, después de la dictadura, se organizó para reivindicar la voluntad y el consentimiento de las mujeres en asuntos como el divorcio, el aborto o la sexualidad.
Al calor de las recientes reformas de los delitos sexuales producidas en los últimos años se ha ido imponiendo un discurso oficial dominante por el que las luchas feministas del final del pasado siglo, que sin duda tenían que ver con la defensa del consentimiento de las mujeres, parecen desaparecer y caer en el olvido. Hoy, se dice, estamos llevando el consentimiento a la ley. ¿Pero es eso realmente lo que está ocurriendo? Y, si es así, ¿qué hicieron entonces las que nos precedieron? Este marco algo desmemoriado, que a menudo comparten tanto los defensores como los detractores de los cambios legales que hoy se debaten en Francia, asumiría algo así como que el campo del feminismo se divide entre quienes están a favor o en contra del consentimiento. Pero, ¿alguien está defendiendo que la voluntariedad de las relaciones no sea el criterio para la ley? ¿Si el consentimiento es sinónimo de voluntad alguien puede estar en contra del consentimiento? ¿Será quizás que no está tan claro a qué le estamos llamando hoy “consentimiento”?
En la actualidad estamos en un escenario complejo donde están ocurriendo distintas cosas al mismo tiempo. Por una parte seguimos inmersos en un proceso cultural y legal de largo recorrido que tiene que ver con la incorporación del marco del consentimiento, un proceso que viene de lejos y que nos sitúa a menudo ante tareas pendientes pero que, también, nos ha mostrado los límites de la propia ley, del derecho y del consentimiento para abordar los grandes retos del feminismo. El consentimiento es necesario como principio jurídico pero, ante los actuales intentos de convertirlo en una receta mágica con increíbles poderes, deberíamos recordar que la ley penal no va a ser nunca la vía para cumplir nuestras más ambiciosas expectativas de transformar la sociedad. Es probablemente esta incómoda verdad para el neoliberalismo —que la esfera de la política no coincide con la esfera de la ley— la que está siendo negada a través de un discurso actual que presenta al consentimiento como algo que parece encerrar infinitas promesas. ¿O no se está acaso defendiendo que el consentimiento, más allá del sexo no forzoso, no impuesto, no obligado, es una vía al sexo deseado y eróticamente pleno? Esta es justamente la otra cosa a la que estamos asistiendo: una importante redefinición del sentido del consentimiento, antes ligado a la noción de voluntad y ahora cada vez más vinculado al universo semántico del placer, del entusiasmo y del deseo. Esta resignificación se está produciendo a partir de la incorporación en Europa de la doctrina anglosajona del consentimiento positivo, apuntado a través del lema “solo sí es sí”, y tiene profundas consecuencias políticas.
Si el asunto es confuso y enrevesado es porque la instauración de ese nuevo marco cultural, presentado a sí mismo como la incorporación del consentimiento tout court, está ocurriendo al mismo tiempo que debatimos sobre leyes que a menudo revelan tener déficits, agujeros y mejoras necesarias. La cuestión es que dichas carencias están sirviendo de excusa o coartada para asumir una muy particular manera de pensar el consentimiento y un determinado proyecto político y cultural sobre el que las izquierdas deberíamos pararnos a discutir. Francia está hoy ante esa encrucijada. No está dicho que reformar la ley francesa implique asumir el paradigma del “solo sí es sí”, se puede hacer lo primero sin hacer lo segundo. Ahora bien, en ese caso, el sentido de la reforma debería redimensionarse a una escala menos revolucionaria de la que a veces parece presentarse.
Si el consentimiento, como principio regulador, hubiera estado hasta hoy totalmente fuera de la ley francesa, nombrarlo en la ley implicaría una profunda revolución que cambiaría por completo el espíritu de la ley y, es de suponer, que también sus efectos prácticos. Así, quizás parece más fácil soñar que se resolverían la mayoría de problemas con los que nos encontramos en el terreno judicial cuando un agresor queda impune, cuando un abogado defensor desacredita cruelmente el relato de una mujer y cuando el sistema judicial se vuelve, como sin duda pasa, en una maquinaria hostil para las mujeres.
Ahora bien, si aquel relato no es ajustado, nombrar el consentimiento en la legislación francesa tiene más que ver con explicitar una idea —la necesaria voluntariedad de las relaciones sexuales para que estas sean lícitas— que ya operaba como principio para la judicatura. Y entonces, quizás, hay que recordar que hay problemas que las feministas debemos abordar en el ámbito de la justicia y los delitos sexuales —el machismo de la judicatura es, sin duda, uno muy importante—, para los que la solución no pasa por definir el consentimiento y que, de hecho, quizás, puedan permanecer invisibilizados si pensamos el consentimiento como un descubrimiento novedoso y le atribuimos un efecto mágico. Esto no quiere decir que la referencia al consentimiento sea equivocada en la ley francesa, no lo creo en absoluto. Creo que es correcto y adecuado hacer a la ley explicitar sus principios fundamentales para ser lo más clara posible. Ahora bien, conviene no ser ingenuamente liberales y no quedarnos en el ámbito de los principios. No somos libres porque la ley diga que somos libres, desde luego que no somos iguales aunque la ley hable de la igualdad y, del mismo modo, el consentimiento no se vuelve claro, indudable y luminoso porque la ley exprese el deseo de su claridad.
Si queremos hacer de nuestras leyes contra la violación las mejores posibles conviene no engañarnos sobre las dificultades del asunto que hay que abordar. Por mucho que el derecho penal legisle a partir del consentimiento, es decir, asumiendo que su tarea es la protección de la libertad y la voluntad de las personas, el derecho debe descender del mundo de las ideas y los principios a la práctica probatoria porque, al menos hasta hoy, el derecho es, como diría Karine Tuil, una cosa humana. Es ahí donde está la gran dificultad y es ahí donde pueden campar a sus anchas los prejuicios machistas sobre las mujeres. En el juicio de La Manada, el gran caso mediático a partir del cual se defendió la reforma de los delitos sexuales en España y la definición del consentimiento en la ley, uno de los jueces de un tribunal definió una escena como “un jolgorio”, lo que indignó al movimiento feminista y a la mayoría de la sociedad. Los demás veíamos una violación. La cuestión, me temo, es que el problema no era que ese juez desconociera que un acto sexual debe ser consentido para ser lícito, sino que entendía, equivocadamente, que en aquella escena todas las partes estaban consintiendo. Lo que sus prejuicios machistas le impedían entender no era el principio, ese lo conocía muy bien, lo que no sabía juzgar era la escena misma.
Los problemas fundamentales a los que nos enfrentamos en los juicios por violación son de orden probatorio y remiten a preguntas cuyas respuestas no son en ningún sentido obvias pero que encierran el verdadero meollo de la cuestión: ¿cuándo se puede consentir y cuándo no? ¿Cuáles son las condiciones de un consentimiento válido? ¿Qué debemos tomar como pruebas de consentimiento? ¿Cómo se expresa la voluntad?
El consentimiento positivo, una doctrina del consentimiento norteamericana que descansa en la profunda confianza en el derecho penal como instrumento de educación social, vendría a decir que si cambiamos el principio, es decir, si redefinimos el consentimiento y lo acotamos a algo más restringido y exigente —como algo que solo se demuestra a través de un “sí”, de una respuesta afirmativa, positiva o incluso deseante— tendremos resueltos los problemas probatorios. Como cuenta Amia Srinivasan en El derecho al sexo “en 2014, con el apoyo de activistas feministas, Jerry Brown, gobernador de California, ratificó el proyecto de ley SB 967, conocido como ‘Yes is Yes’. Exigía a todas las instituciones de educación superior que reciben financiación estatal [...] adoptar un principio de ‘consentimiento afirmativo’ para juzgar si un acto sexual es consentido o no”. Esta doctrina aún no afecta a muchos estados, pero ha sido ampliamente adoptada en los reglamentos internos de los campus universitarios de todo el país. En 1996, el Antioch College de Ohio puso en marcha su “Política de prevención de delitos sexuales”, una normativa que sigue vigente en la actualidad y que exige que todas las relaciones sexuales estén sujetas a un “consentimiento verbal” previo que debe reiterarse “en cada nueva fase de las relaciones sexuales”. Se trata, pues, de pasar de un marco en el que el consentimiento depende de la presencia o ausencia de negativa (que no se limita a la resistencia física, por supuesto) a una regulación que exige positivamente —también verbalmente— la afirmación.
En un vídeo viral sobre la importancia del consentimiento, la modelo, actriz y presentadora Genelia Deshmukh lo afirma categóricamente: “‘No’ significa ‘no’. ‘Tal vez’ significa ‘no’. ‘No sé’ significa ‘no’ y ‘el silencio’ también significa ‘no’”. Como expresa la frase “solo un ‘sí’ es un ‘sí’”, todo lo que no sea un “sí” perfectamente claro es un “no” perfectamente claro. Este espíritu de clarificación puede encontrarse en una reciente campaña de Amnistía Internacional que plantea los términos de esta manera: “sí + sí = sí, sí + no = no, no + sí = no, sí + eh = no, sí + no sé = no”. Todo el territorio de la sexualidad está dividido entre el campo de lo que claramente queremos y el campo de lo que claramente no queremos.
Revistas femeninas, consejos de sexólogos, contenidos en Instagram... Constantemente se nos insta a ser claros, a explicitar nuestros deseos, a poner el sexo en palabras, a llegar a un acuerdo consensuado, a un pacto verbal. El optimismo de esta postura reside en la promesa de que contractualizando continuamente el sexo podremos tener no solo sexo consentido, es decir, no violento, sino también sexo deseado, realizado, placentero y feliz. Hoy una parte del feminismo parece entusiastamente entregado a esta cultura sexual de época. Nuestra libertad, se nos dice, es saber pedir con precisión lo que queremos en la cama. Y poner el sexo en palabras —que el consentimiento sea incluso verbal— se ha convertido hoy en el antídoto contra la violencia. “En la cultura del consentimiento —dice Katherine Angel— la verbalización explícita de la mujer sobre su deseo se exige tanto como se idealiza [...] como seña de progresismo político” (El buen sexo mañana, 2021).
Quizás estemos pasando por alto una cosa fundamental que el psicoanálisis puso siempre sobre la mesa a través del concepto de deseo e inconsciente: que no siempre –casi nunca quizás– conocemos nuestros propios deseos y que esa opacidad, tan incómoda para la lógica moderna liberal, forma parte de la propia sexualidad. Detrás de las actuales doctrinas del consentimiento se nos están encomendando deberes a unos y a otras: a los hombres se les exige que pregunten, a nosotras que sepamos contestar. ¿Pero es esto más liberador? ¿No carga esto un enorme peso en la mujer? ¿A quién beneficia realmente esta obligación de ser sujetos autotransparentes ante el derecho y la ley? ¿Podremos cumplir esa exigencia? ¿Queremos acaso cumplirla?
En cualquier caso los argumentos en defensa de las nuevas doctrinas positivas sobre el consentimiento son tanto de tipo erótico (el consentimiento positivo es sexy y conduce a un sexo satisfactorio) como securitario. Por este segundo tipo de argumento tratar de medir el consentimiento a través de síes sería más seguro y exigente. Para proteger a las mujeres frente a la violación ¿es un camino más fiable medir la veracidad del consentimiento a partir del sí en vez de apartir del no? El ejemplo de la violación de Gisèle Pélicot con una camisa de fuerza química sugiere que no. En el juicio, los violadores se defendieron afirmando haber creído que “ella había consentido”: afirmaron estar convencidos de que ella había dicho sí a su marido, y se suponía que este sí transformaba su acto en sexo consentido.
De nuevo el problema no es de principio. Pero es más, si aceptamos este marco de pensamiento sobre el consentimiento —que la prueba de un consentimiento es siempre una afirmación o un “sí”— tenemos que reconocer que ese sí no es inmediatamente imposible y que, en consecuencia, para demostrar la violación tendríamos que demostrar que Gisèle Pélicot nunca dijo sí. Pero, ¿por qué habría de tomarse ese hipotético sí (si se hubiera dado) como criterio de consentimiento cuando una característica central de las violaciones de Mazan es que se cometieron sobre una víctima privada de la capacidad de expresar su negativa? Un sí no puede tomarse como prueba de la validez del consentimiento si no va acompañado de la posibilidad de decir no. Y por ello es importante que las leyes contra la violación sean atentas a la violencia, la coacción, la amenaza, la intimidación, la sorpresa, el abuso de poder, el aprovechamiento de situación de vulnerabilidad física o mental, la privación de sentido, la sumisión química, la minoría de edad… es decir, a las diversas formas en las que el consentimiento, o mejor dicho su ausencia, queda probada por esta vía negativa. Es realmente sorprendente cómo cierto discurso dominante hoy ha conseguido presentar este conjunto de elementos como ejemplos de leyes ajenas al consentimiento (ese fue el discurso del Gobierno español en la promoción de la ley del “solo sí es sí”). Si algo tienen en común todas estas cosas es que todas ellas son incompatibles con el consentimiento, su presencia en la ley obliga al juez precisamente a atender al contexto.
Si el juicio de La Manada fue finalmente resuelto bien y acabó en una sentencia de agresión sexual es porque se apreció un contexto de intimidación. Quizás el caso de Mazan sea una buena oportunidad para nombrar el consentimiento y sacarlo del estado tácito en el que se encuentra, pero no debería dejarse de atender al hecho de que la ley francesa, a diferencia de otras, es más bien sucinta en la referencia a los elementos contextuales que hacen imposible el consentimiento y que la privación de sentido o la sumisión química pueden estar también recogidas.
En definitiva, creo que Francia debería desconfiar de ciertas promesas de facilidad y soluciones mágicas liberales en un contexto en el que la Unión Europea parece haber abrazado la doctrina positiva del consentimiento y haber hecho del “solo sí es sí” su bandera. La libertad, al menos la que toca resguardar desde el derecho, se mide más a partir de la posibilidad de la negación y sus condiciones materiales de posibilidad que a partir de síes deseosos y entusiastas.
Para cualquier tradición marxista o antiliberal el sí no es una prueba irrefutable de consentimiento libre, de hecho la validez de todo sí está siempre resguardado por la posibilidad de un no. Sólo se es libre de aceptar un trabajo si se es libre para rechazarlo, mientras no sea así la aceptación puede siempre ser más bien una cesión. Como recordaba brillantemente Genevieve Fraise, las mujeres no han sido precisamente libres por decir “Sí, quiero” frente a un altar durante siglos por mucho que ese sí fuese claramente afirmativo y positivo —incluso entusiasta, diría—. Lo único que hizo realmente libres a las mujeres para casarse fue conquistar, muchos siglos después la posibilidad de no casarse y, por supuesto, la posibilidad de divorciarse. Hace más de veinte años, a comienzos de los años dos mil y justo en el momento en el que Europa comenzaba a importar la doctrina del consentimiento hegemónica en Estados Unidos, Genevieve Fraise cerraba con estas palabras su ensayo Del consentimiento: “Tengo una última idea: la negativa, el desacuerdo, la contradicción, la oposición, todas esas formas de decir que ‘no’, ¿acaso no son pistas por descubrir? ¿Qué tiempo es este en el que decir que ‘no’ resulta poco interesante y en el que decir que sí a la jerarquía sexual deba entusiasmarnos?”.
En mi opinión seguimos teniendo que pensar por aquí. Hoy, incluso, más que entonces…
